el experto en el juicio

La comparecencia del experto en el juicio y los principios de la prueba penal en Venezuela

Por Keymer Avila

Resumen: Haciendo una revisión descriptiva y analítica de la prueba de experticia en la doctrina, su regulación en el COPP y la jurisprudencia nacional, el presente pretende aproximarse a la controversia sobre la necesidad de la comparecencia o no del experto en el debate del juicio oral, a la luz de principios de la prueba penal que están íntimamente relacionados con esta polémica, tales como el control, contradicción, la oralidad y la inmediación.

Palabras clave: Experticia, pruebas, contradicción, oralidad, inmediación, jurisprudencia.

 INTRODUCCIÓN

El juez es un técnico del derecho que si bien debe ser culto, humanamente es imposible que él (sin ayuda alguna) maneje todas las particularidades de la vida que se encuentran bajo el estudio de la ciencia y las artes; por ello se ve en la necesidad de recurrir al auxilio de expertos para el examen de determinados hechos (Carnelutti, 1971). “Sobre todo, ante la frecuente complejidad técnica, artística o científica de las circunstancias, causas y efectos de los hechos que constituyen los supuestos necesarios para la aplicación por el juez de las normas jurídicas” (Delgado,2004:172).

Así entonces, la  prueba de expertos, de pericia, peritación, peritaje, dictamen pericial, reconocimiento pericial, informe técnico pericial, o simplemente experticia tiene un importante rol en los procesos penales, llegando a ser en algunos casos determinantes para su resolución. En este trabajo se intenta hacer una sistematización general, que dé una visión panorámica sobre la regulación de la prueba de experticia en el sistema procesal venezolano, haciendo especial énfasis en uno de los debates más recientes que se han dado en el país sobre este medio de prueba: la comparecencia o no del experto en el juicio y su relación con los principios de la prueba penal.

1.     NOCIONES NECESARIAS

Antes de entrar en materia es necesario repasar algunos principios de la prueba penal directamente relacionados con la presencia del experto en la audiencia del juicio oral.

1.1.         Principio de control y contradicción

En el proceso las partes tienen que probar sus afirmaciones (Sentis, Devis) con el propósito de contribuir a formar el criterio del juzgador; esta tarea debe ceñirse a una serie de reglas que intentan garantizar los derechos de las partes, en especial del imputado.  El principio de control y contradicción es una de estas garantías, en términos de Borrego: “dada un proposición probatoria, ésta debe ser efectivamente observada (controlada) por todos los interesados, para preservar el ejercicio legítimo de cada parte en la administración del juicio” (1998:86).

Este profesor explica como la práctica del control brinda el campo a la contradicción cuando sea oportuno y pertinente adversar la prueba que ha sido presentada, “bien para que no se practique, ora para evitar que la prueba no se valore y pueda producir efectos en la sentencia”. Esta idea se encuentra en nuestro Código Orgánico Procesal Penal (COPP) en su artículo 18 (principio de contradicción) en concordancia con el 198.[1]

En cuanto a la regulación que el COPP hace de este principio, Delgado considera conveniente aclarar que dicha norma no hace referencia ni exclusión sobre fase o acto alguno del proceso, es decir que abarca a todo el proceso penal, “entendido desde que se inicia [fase de investigación] hasta su definitiva conclusión, incluyendo la fase de ejecución”(2004:44).

Por otra parte, Borrego relaciona estos principios con el de igualdad procesal, que busca equiparar la actividad del accionante y del accionado, es decir, que todos los actores del escenario deben tener las mismas oportunidades para el ejercicio de la prueba. Estos principios también están vinculados estrechamente con el derecho a la defensa y con el principio de publicidad (Delgado y Mayaudón, 2004).[2]

Antes de cerrar este punto, se quiere destacar también que Devis Echandia en su descripción del principio de contradicción de la prueba, entre otras, señala: “…debe negársele valor de prueba practicada (…) al dictamen de peritos oportunamente ordenado, o al menos simultáneamente en el juicio oral, pero no fue puesto en conocimiento de las partes para que éstas ejercitaran su derecho de solicitar aclaraciones o ampliaciones. Los autores exigen generalmente la contradicción de la prueba como requisito esencial para su validez y autoridad” (1981:123). Sobre esta idea se volverá más adelante.

1.2.         Principio de oralidad

En Venezuela las formas del juicio deben encaminarse bajo el signo de la oralidad (artículos 14 y 338 del COPP). En el proceso penal prevalece la forma oral y en la civil la escrita (Devis, 1981:139).

La oralidad “se constituye en una garantía para que todos los interesados en la causa sepan en qué consisten los distintos argumentos de las partes y, este conocimiento lo adquieren de una forma inmediata” (Borrego, 1999:111). El tribunal debe fundamentar su decisión solamente en las pruebas que le son presentadas en el juicio oral (Mayaudón:47).

Para Pérez Sarmiento la oralidad puede presentarse en la realidad de los procesos de dos formas: como principal o secundaria. La oralidad es principal cuando: “constituye no sólo la forma esencial de los actos procesales, sino también y principalmente, cuando los jueces o jurados tienen que decidir inmediatamente después de concluido el debate y la práctica de pruebas basándose exclusivamente en lo escuchado y visto en la audiencia oral y no sobre la base de actuaciones escritas”. En cambio, será secundaria cuando las formas orales son mero ornamento, es “el caso de aquellos actos orales en los cuales se exige a las partes consignar informes conclusivos por escrito y en los que la sentencia puede basarse en el material escrito del sumario” (2007:64)

La incorporación a través de la lectura del contenido de escritos es excepcionalísima (339 COPP).

1.3.         Principio de inmediación

El texto del artículo 16[3] del COPP expresa que los jueces deben sentenciar con base en la prueba presenciada interrumpidamente en el debate oral.  De modo que los jueces no pueden seguir trabajando por intermedio de los funcionarios del tribunal; tienen la obligación formal de estar atentos y pendientes de los distintos acontecimientos de la causa (Borrego, 1998:87)

Devis Echandía señala que donde se cumple mejor la inmediación es en los procedimientos orales, y que éstos son especialmente importantes “en materia de testimonios, inspecciones judiciales, indicios, interrogatorios a las partes y a los peritos.” (1981:128) (Negritas nuestras).

Sobre este principio Pérez Sarmiento señala que en el COPP existen 03 excepciones:

1.     La prueba anticipada.

2.     El interrogatorio de personas impedidas de asistir al juicio.

3.     El interrogatorio de altos funcionarios, legalmente dispensados (2007:114).

Tenemos entonces que, en términos de Borrego (1999), en los juicios orales se debe cumplir a cabalidad con el principio de inmediación, control y contradicción.[4] Esto debe darse especialmente en materia de testimonios, inspecciones judiciales, indicios e interrogatorios de las partes y peritos (1998:88).

1.4.         La prueba de experticia

1.4.1.              Concepto

La experticia es: el medio de prueba[5] consistente en el dictamen, informe, juicio u opinión de personas con conocimientos especiales en una materia determinada (científicos, artísticos, técnicos o prácticos), sobre personas, cosas o situaciones, relacionadas con los hechos del proceso, y que se someten a su consideración, bien por iniciativa de las partes o por disposición oficiosa de los órgano jurisdiccionales, con el fin de cooperar en la apreciación técnica de las mismas, sobre las cuales debe decidir el juez según su propia convicción (Devis Echandía; Rengel, 2001:383; Pérez, 2007:334; 2003:155; Mayaudón:73,81; Delgado:170,175-176; Osman, 1980:153 y Arenas, 1996:145).

De este concepto[6] podemos distinguir que:

1.                 En la prueba pericial o experticia, la materia u objeto que se somete a la pericia o peritación, constituye la fuente que preexiste al proceso; el trabajo, la actividad de los peritos, estudiándola y dictaminando, es el medio (Sentis:154,235-236).

2.                 La experticia es una prueba indirecta, porque la percepción no la tiene el juez por sí mismo, directamente, sino mediante el dictamen de los peritos. El perito o experto es un medio entre el juzgador y los hechos que éste debe conocer, y tanto más indirecta es esta prueba, si tenemos en cuenta que el experto no conoce directamente los hechos sobre los que debe dictaminar, sino que debe obtener información acerca de ellos a través del examen de objetos o situaciones relacionados con tales hechos (Rengel:384; Pérez, ídem).

3.                 La experticia es una prueba personal, puesto que sólo las personas son capaces de conocer, tener percepciones y transmitirlas a los demás. Su esencia es el dicho o la opinión de una persona determinada, a quien se escoge por sus características y conocimientos (ídem)

4.                 Las personas designadas como peritos, deben tener conocimientos especiales (científicos, técnicos o prácticos), puesto que por su esencia misma, la experticia trata de suplir la deficiencia del juez en cuanto a dichos conocimientos. En nuestro derecho la ley exige para la procedencia de la experticia que se trate de una comprobación que requiera conocimientos especiales (art. 1422 Código Civil) y que no se efectuará sino sobre puntos de hecho, los cuales deberán indicarse con claridad y precisión (art. 451 Código de Procedimiento Civil) (Rengel:384-387).

1.4.2.              Objeto de examen

Como se infiere del concepto que hemos presentado sobre la prueba de experticia, su objeto no lo constituyen simplemente “cosas” (armas, objetos con huellas dactilares, prendas de vestir, etc.), sino también “personas” y “situaciones”, tales como conocer la trayectoria probable de un proyectil, el lugar dónde pudo estar parada una persona, su estado de salud y otras por el estilo (Pérez, 2007:334).

1.4.3.              Clases de experticias o peritación

Siguiendo las ideas de Roberto Delgado, tenemos las siguientes clasificaciones de peritación:

A. Según su exigibilidad legal: la peritación puede ser forzosa, cuando la ley exige que sea practicada, por ejemplo: el COPP contempla en su artículo 128 la experticia psiquiátrica, que obligatoriamente debe ser practicada, como requisito previo para una declaratoria de incapacidad del imputado (inimputabilidad) por trastorno mental, a los fines de la suspensión del proceso; en cambio la peritación será potestativa, cuando no es legalmente exigible, pero puede recurrirse a ella, por iniciativa judicial o a solicitud de parte (que serían las llamadas peritaciones oficiosas o por iniciativa de las partes).

B. Según el momento procesal las peritaciones pueden ser: judiciales o prejudiciales, esto depende de que ocurran dentro de un proceso o en diligencia procesal previa, como prueba preconstituida. En similar sentido, se habla de peritaciones de presente o de futuro, las primeras se producen en el curso de un proceso, para que surtan de inmediato sus efectos probatorios; y las segundas se producen anticipadamente, para futura memoria y en vista de un litigio eventual, en diligencia procesal previa al proceso.

C. Según la materia: finalmente tenemos los distintos tipos de peritaciones que versan sobre determinadas materias, que llevan sus particulares procedimientos de examen y análisis, a saber: en materia de drogas y legitimación de capitales:[7] experticias químicas, botánicas, financieras; sobre documentos: de cotejo, grafotécnicas, grafoquímicas; sobre personas: en cadáveres, reconocimientos médico-legales, médico-psiquiátricos (artítulo 128 COPP) , autopsias (artículo 216 COPP), psicológicas, hematológicas, sobre vellos o apéndices capilares, ADN, espermatológicas, dactiloscópicas, etc; En armas y explosivos: de diseños y comparación balística, de análisis de trazos de disparo (ATD), etc; Aspectos económicos, contables o financieros: avalúos o reconocimiento sobre bienes muebles o inmuebles; Mecánicas, sobre vehículos y máquinas, etc. (2004:177-178)

1.4.4.              El perito o experto

El perito es el órgano de la prueba de experticia, es quien desarrolla la actividad como tal y aunque puede ser promovido por cualquiera de las partes para que emita un dictamen del que pretenda valerse, se le tiene no como mandatario, auxiliar o colaborador suyo (diferente al consultor técnico de las partes), sino como un verdadero auxiliar o colaborador técnico del juez y de la justicia; y así se le denomina en muchas legislaciones (Delgado:169,178 y Osman:149-150).

La doctrina distingue entre perito percipiendi (verifica los hechos) y deducendi  (aplica los conocimientos técnicos para sacar de allí deducciones) pero en la realidad casi siempre se presenta ambos mezclados ya que al describirse el hecho examinado se exponen sus causas y también se infieren sus consecuencias (Devis).

1.4.5.              Cualidad de perito o experto

Para Pérez Sarmiento la actuación de los peritos o expertos, tiene siempre dos aspectos esenciales: el objetivo y el subjetivo.

El aspecto objetivo lo constituye el dominio de la materia sobre la cual debe dictaminar, y se mide, no tanto a base de títulos, como a través de su desempeño concreto como perito.  Los ordenamientos procesales penales basados en el sistema acusatorio no suelen contener disposiciones copiosas acerca de las condiciones que debe reunir una persona para ser experto o perito en un proceso. La razón es muy sencilla: la libertad de pruebas.

Así entonces, la cualidad del experto o perito vendrá dada, a fin de cuentas, por la sapiencia y el dominio de la materia que éste sea capaz de demostrar a lo largo de su intervención en el proceso, por su capacidad para exponer, de manera clara y sencilla, directa y convincente, los resultados de su estudio, y de resistir, con éxito, los embates de las críticas de los peritos y consultores técnicos de la contraparte, tanto en lo que se refiere a su sapiencia, como en lo que respecta a su imparcialidad (2003:159). El COPP opta por un criterio mixto en este aspecto en su artículo 238.[8]

El aspecto subjetivo se refiere a las características personales de aquel, a sus relaciones probables con las partes, a sus prejuicios e inclinaciones, a sus convicciones personales (políticas, morales, religiosas, etc.), todo lo cual puede ser indicador para medir su imparcialidad o su inclinación en un sentido u otro (ídem; Arenas: 148 y 155).

1.4.6.              Diferencia entre testigo y experto

Uno de los debates más fructíferos de la doctrina sobre el tema de los expertos es la distinción entre éstos y los testigos, trataremos de ofrecer de una manera muy sintetizada sus principales diferencias:

TESTIGO vs.  EXPERTO

El testigo existe no sólo antes sino con total independencia del proceso, de allí que su ciencia se forme fuera de éste. El perito es creado por el proceso, su ciencia se forma dentro de éste.

El testigo es fuente de prueba.  El perito es órgano de prueba.[9]

El testigo representa aquello que ha conocido independientemente de todo encargo del juez. El perito conoce por encargo del juez. Es el ligamen entre perito y juez, derivado del encargo conferido por éste a aquél, lo que contrapone más que distingue, al perito del testigo y lo define como auxiliar del juez.

El testigo es infungible. El perito es fungible.[10]

El testigo depone sobre hechos y circunstancias percibidas fuera del proceso, sin ningún juicio valorativo de los mismos. El testigo narra hechos y/o emite juicios no técnicos. El perito aporta al proceso la contribución de su opinión, valoración técnica y motivada, acerca de una serie de datos y elementos, ya incorporados al proceso. El perito expone juicios técnicos.

El conocimiento del testigo es de carácter empírico, que normalmente se basa en las percepciones, esto es, el acto por el cual el testigo organiza sus sensaciones presentes, las interpreta y las completa con imágenes y recuerdos. Es un saber de tipo común. El conocimiento que se exige del perito es más complejo, a éste se le exige un juicio que supone, entre otras cosas, un saber preconstituido, una competencia técnica, la certeza o asunción de los datos de hecho, a la luz de su saber técnico.

El objeto del testimonio es un hecho que entra o puede entrar en la común experiencia. El objeto de la experticia es un juicio, que puede ser dado sólo por quien tiene conocimiento de particulares disciplinas.

El testigo tiene en el proceso una función pasiva: es objeto de examen. El perito tiene una función activa: examina, es sujeto.

(Sentis:15, 339, 388, 448-449; Carnelutti: 219-221; Rengel: 324-326, 328, 333; Mayaudón:81-82; Pérez, 2003:161; 2007:336)

Dentro de esta discusión surge el llamado “testigo-experto”, que es una especie de híbrido, entre ambas pruebas, pero que sin embargo, es distinta a ambas (Rengel:338), y se asume como un testimonio calificado (Delgado:171), ya que éste no realiza examen o peritación alguna.

Entre esta ola de nociones surge también la figura del “consultor técnico” (art. 148 COPP), que no es más que un auxiliar técnico de las partes, un asesor y asistente de éstas (Carnelutti:221-222;Osman:151-153 y Delgado:186).

1.4.7.              Contenido del dictamen pericial

Conforme al artículo 239 del COPP -del cual hablaremos más adelante-, el dictamen debe contener, de manera clara y precisa, lo siguiente: 1.  El motivo por el cual se práctica; 2. Descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o modo en que se halle; 3. Relación detallada de los exámenes practicados y los resultados obtenidos; 4. Las conclusiones que se formulen, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.

Lo más importante del mismo, son las explicaciones que el perito exprese, de acuerdo con las reglas de su ciencia o arte, acerca de cómo arribó a sus conclusiones, y lo que es más importante, esto debe hacerlo en un lenguaje común y llano, accesible a cualquier persona, un escabino, por ejemplo, a fin de que los juzgadores, las partes y el público que no son expertos en la materia, puedan comprender el alcance de la experticia y el sentido de sus resultados (Pérez, 2007).

El dictamen debe ser presentado por escrito, firmado y sellado (sólo en caso de ser emitido por perito-funcionario adscrito a un cuerpo de investigaciones penales), sin perjuicio del informe oral en la audiencia (Delgado, ídem). Otros aspectos sobre el dictamen pericial y la deposición del experto lo desarrollaremos en la segunda parte de este trabajo.

1.4.8.              El dictamen de los expertos y la sujeción del juez

Carnelutti explica esta situación de la siguiente manera:

“ El carácter diferencial entre el juez y el perito, por tanto, no se encuentra en la confrontación entre el juzgar y el ser juzgado, sino entre el aconsejar y el mandar, esto es, entre el proponer y el imponer a otro la propia decisión. (…) Así hace el juez, del cual se suele decir que es el perito de los peritos precisamente porque es libre de aceptar o de rechazar el parecer del perito; y no podría hacerlo sin juzgar su juicio (…) …Es claro que el perito es, desde luego, un consultor y no un juez, de manera que el magistrado puede seguir o no seguir su parecer y, por tanto, como se ha observado, también el perito está sujeto al juicio del juez; (…) en suma, a la superioridad en derecho del juez sobre el perito corresponde su inferioridad de hecho frente a él.  Tal es verdaderamente la ambigüedad y se podría decir la aporía del instituto pericial” (1971:220,223-224)

En Venezuela, los jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos si su convicción se opone a ello (art. 1427 del Código Civil).  Ésta es una de las características de la experticia como medio de prueba y una manifestación del principio racional de la valoración de las pruebas por el juez conforme a las reglas de la sana crítica (Rengel:390,331).  Por muy determinante que sea el dictamen, el perito no es “juez de los hechos”, como se le consideró en ciertas épocas, en los orígenes de esta prueba.

Así entonces, la opinión de los expertos no tiene que vincular al tribunal, debe ser apreciada como una prueba más, individualmente y dentro del conjunto probatorio general; y si surgen motivos para descalificar el dictamen, el magistrado puede prescindir de él, incluso llegar a una conclusión contraria (Delgado:174-175); sin embargo, no obstante esta facultad discrecional concedida a los jueces, éstos no pueden rechazar el informe pericial sin haberlo considerado debidamente, deben dar razones suficientes para ello, pues lo contrario significaría la falta de apreciación de una prueba existente en autos (Rengel[11] y Delgado[12]).

2.           LA EXPERTICIA EN EL COPP Y EN LA JURISPRUDENCIA, CON ESPECIAL REFERENCIA A LA COMPARECENCIA O NO DEL EXPERTO EN EL JUICIO

2.1. La experticia en el COPP

Delgado nos explica como antes de la reforma del 2001, el COPP no contenía regulación expresa acerca de la prueba pericial dentro de las normas que rigen la actividad probatoria, aun cuando diversas disposiciones del mismo se referían a ella y a la deposición de los expertos. Ahora sí contempla, en una nueva sección dentro del Capítulo II (De los Requisitos de la Actividad Probatoria), del Título VII (Régimen Probatorio), denominada “Sección Sexta. De la Experticia”, un conjunto de normas reguladoras de este medio probatorio (artículos 237 al 242).

“Artículo 237. Experticias. El Ministerio Público ordenará la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimiento o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio.

El fiscal del Ministerio Público, podrá señalarle a los peritos asignados, los aspectos más relevantes que deben ser objeto de la peritación, sin que esto sea limitativo, y el plazo dentro del cual presentarán su dictamen.” COPP[13]

Para Mayaudón, en el COPP este instituto procesal del peritaje o experticias presenta deficiencias en cuanto a su regulación, lo cual conlleva a malas interpretaciones sobre todo en lo referente a la potestad que tienen las partes distintas al Ministerio Público para solicitar la práctica de experticias.

En este sentido el autor considera necesario hacer las siguientes aclaratorias: Se presta a confusión la regulación de las experticias cuando en el artículo 237 del COPP se silencia la facultad que tienen las otras partes, distintas al Ministerio Público, de pedir la realización de experticias; pues no podrá jamás pretenderse que este medio probatorio sea de exclusiva utilización del órgano público acusador. Tanto el imputado como la víctima pueden solicitar la práctica de experticias y su utilización durante el debate del juicio (2004:83). En efecto para solicitarlas al Ministerio Público se legitima en esa fase al imputado (art. 125.5 y 305) y a la víctima (por el derecho que tiene de intervenir en el proceso –art. 119.1- y como tal para proponer diligencias al fiscal –art. 305-, así como en condición de querellante –art.295-). Y concretamente ambos (imputado y víctima querellante) en el caso de las pruebas anticipadas (art.307) (Delgado:179).  Es importante destacar que el artículo 237 esta pensado sólo para la fase preparatoria (Pérez,2007:335), posiblemente de allí sus limitados alcances.

Respecto al artículo 238 nos remitimos a lo comentado cuando desarrollamos el punto 1.4.5. referido a la cualidad del perito o experto.

“Artículo 239. Dictamen pericial. El dictamen pericial deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se práctica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.

El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia.” COPP. Negritas nuestras.

Lo relacionado con el contenido del dictamen pericial ya lo mencionamos en la sección 1.4.7. En este punto nos detendremos para analizar los argumentos relacionados con la comparecencia o no del experto en la audiencia de juicio y sus repercusiones.

Mayaudón distingue en la experticia dos elementos: el dictamen pericial y la deposición del experto durante el debate judicial. Esta identificación es necesaria a objeto de diferenciar la apreciación de esta prueba en las diferentes fases del proceso antes del juicio.

Para este autor, el dictamen pericial por sí solo puede ser valorado como un elemento de convicción a los fines de que el Ministerio Público presente su acto conclusivo correspondiente; tiene valor probatorio por sí solo durante las fases anteriores al juicio (2004:85).

El segundo elemento que complementa la experticia es la declaración en juicio del experto o expertos que firman el dictamen. Elemento indispensable durante la fase del juicio en el debate oral y público para que pueda ser apreciado por el tribunal este medio probatorio.  Esto se desprende del mismo artículo antes citado que en su parte final señala: “El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia”. Además se compagina con lo establecido para la fase de juicio en el artículo 354 del COPP, donde queda establecido que los expertos responderán directamente a las preguntas que le formulen las partes y el tribunal, pudiendo “consultar notas y dictámenes, sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura” (ídem). Así también se consagra en los artículos 356 (la inmediación entre el juez, los expertos y las partes en el debate, a través del interrogatorio al experto), 357 (la comparecencia obligatoria del experto cuando ha sido citado) y el 358, en su primer aparte, donde dispone que los objetos y otros elementos ocupados, que sean exhibidos en el debate, podrán ser presentados a los expertos y testigos para que los reconozcan o informen sobre ellos, así como las grabaciones y elementos de prueba audiovisuales que sean allí reproducidos (Delgado:182).

Sobre este punto, Mayaudón concluye de la siguiente manera: “es bastante clara la posición adoptada por nuestra ley procesal penal, de que para apreciar la experticia debe exigirse la comparecencia de los expertos que firman el dictamen, en virtud precisamente del principio de oralidad y la inmediación, por lo que no puede la lectura del dictamen sustituir la declaración de quienes lo suscriben” (2004:86) Negritas nuestras.

En esta misma línea Delgado establece:

“Todo lo antes dicho nos indica que en todo caso el perito debe atender el llamado y concurrir a declarar, será su declaración la que tenga valor probatorio y no lo que haya expuesto precedentemente en el dictamen que consignó por escrito dentro de la fase preparatoria, aunque éste sea leído en el debate, excepto cuando se trate de una prueba anticipada y el perito no sea llamado a acudir personalmente.

Muchos opinamos que no debe tener efecto probatorio la simple lectura de un dictamen pericial que fue emitido por escrito en la fase de investigación, sin que el experto rinda declaración al respecto. En tal sentido, debe destacarse que el artículo 339 limita la incorporación al juicio por su lectura a los medios que allí expresamente se contemplan, donde no se incluyen las experticias, amenos que hayan sido practicadas conforme a las reglas de la prueba anticipada” (2004:182-183)

Otros como Pérez Sarmiento sostienen la tesis contraria y admiten que la experticia puede llegar al juicio oral como “prueba documental o de informes”, mediante la lectura del informe pericial, lo cual no viola -según este autor-, la oralidad ni la inmediación, ya que dicho informe estará expuesto a la valoración y señalamiento de las partes.

Pérez también se apoya en la idea de que la experticia se realiza fundamentalmente en la fase preparatoria o de investigación, y/o en su defecto en la fase intermedia, dejando para el juicio sólo el informe oral de los peritos (2003:253). En esta línea argumentativa describe como las experticias o peritajes que se realizan en la fase preparatoria llegan al juicio oral de dos formas:

“1. Como prueba documental, mediante ofrecimiento, para su lectura y análisis en el juicio oral, del informe que debe rendir el perito o experto una vez realizada la experticia o análisis de las cosas o situaciones objeto de esta prueba.

2.      Mediante la declaración del perito o experto en el juicio oral, que constituye el complemento ideal de esta prueba en materia penal.

(…) En el proceso penal acusatorio la inasistencia al juicio oral de aquel perito que haya evacuado un dictamen durante la investigación, no invalida ese dictamen, siempre que éste haya sido promovido oportunamente como prueba documental. En este tipo de proceso el dictamen pericial puede ser promovido para el juicio oral en su manifestación documental o en su faceta oral por órgano del experto mismo, o en ambas formas.” (ídem)

En otra de sus obras mantiene la misma posición:

“Esto se hace en obsequio del Estado acusador, pues en el proceso penal actual, regido por el aplastante peso del principio de oficialidad, los peritos o experticias que se presentan en el proceso penal, no se dan abasto para trabajar en la fase preparatoria y para asistir luego a los juicios orales, por lo cual sólo priorizan determinados casos sonados (…) La inasistencia del perito al juicio no es una violación de los principios de oralidad e inmediación, como pretenden algunos (…)

La lectura del informe de la experticia, que es un documento intraprocesal formado válidamente en la fase preparatoria y por tanto susceptible de ser ofrecido como prueba para el juicio oral, asegura la oralidad, la inmediación y la contradicción de este medio probatorio en el juicio oral, pues dicho informe estará expuesto a las valoraciones y señalamientos de las partes, y estará hasta cierto punto indefenso, si no asiste el experto que lo realizó, ante las críticas de otros expertos y de los consultores técnicos de las propias partes.

De todas maneras, a quien perjudique la inasistencia del experto al juicio oral, puede solicitar al juez presidente la imprescindibilidad de su testimonio conforme al artículo 357.” (2007:337 y 460)[14] Negritas nuestras.

A estas posiciones responden Delgado y Mayaudón; Delgado dice que un informe pericial previamente rendido por escrito, “no debe confundirse con lo uno, ni con lo otro, ya que como tal prueba documental, debe tenerse preconstituida, existente antes o fuera del proceso y la prueba de informes es una modalidad de la documental con características especiales” (2004:183).

Sobre este punto queremos destacar que al hacer una lectura global de Pérez Sarmiento pareciera que este autor presenta una confusión conceptual entre lo que es un documento con lo que es una prueba documental y la prueba de informes. En este sentido es importante aclarar que todas las pruebas son documentadas pero no todas son pruebas documentales. Por ejemplo, todo el proceso está contenido en un “documento”, o cúmulo de “documentos” que son las actas procesales que conforman “el expediente” y porque, aunque se realicen audiencias orales, son muchas las actuaciones escrituradas, que son soporte físico del proceso, pero estos son, simplemente y en todo caso, documentos procesales, más no documentos de pruebas o pruebas documentales. Otro aspecto que debe considerarse es que la prueba documental preexiste al proceso, es anterior a éste y la prueba de informes es la respuesta escrita emanada de una persona jurídica pública o privada frente a un requerimiento judicial, sobre datos preexistentes a tal pedido, que se encuentran en sus archivos, registros o libros, o que de alguna manera posea dicha persona informante. Como puede apreciarse, la solución propuesta por Pérez Sarmiento de la simple lectura del informe de la experticia en el juicio oral, no se ajusta a lo que es la prueba documental ni a la prueba de informes.

Por otra parte, Mayaudón señala que nuestro sistema procesal penal es claro –no obstante las malas interpretaciones- en cuanto a los medios de prueba que pueden ser incorporados al juicio para su lectura. Afirma que tampoco puede dársele el carácter de documentos a los demás medios probatorios señalados por nuestra ley procesal para ser incorporados junto con los documentos al juicio por su lectura.

En esta dirección señala como en el artículo 339 del COPP se establece cuales elementos probatorios podrán ser incorporados por su lectura (de manera excepcional):

“1ª. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible;

2º.  La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;

3º.  Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.”

Ante lo cual concluye el citado autor:

“Si se exige la presencia del experto en el juicio, aun si la prueba de experticia hubiese sido solicitada como anticipada, con mayor razón, ya que no fue sometida al control de las partes, tal obligación también es exigible en las experticias normales, es decir, en aquellas no solicitadas como prueba anticipada. Mal puede pensarse que bastaría con leerse el dictamen pericial para que la prueba de experticia sea apreciada en juicio” (2004:88)

La posición de Pérez Sarmiento llama más la atención cuando revisamos sus ideas sobre el principio de oralidad. Para este autor –como mencionamos al comienzo de este trabajo- la oralidad puede presentarse en la realidad de los procesos de dos formas, como principal o secundaria. La oralidad es secundaria cuando las formas orales son mero ornamento, es “el caso de aquellos actos orales en los cuales se exige a las partes consignar informes conclusivos por escrito y en los que la sentencia puede basarse en el material escrito del sumario”.  En cambio, la oralidad será principal cuando:

“constituye no sólo la forma esencial de los actos procesales, sino también y principalmente, cuando los jueces o jurados tienen que decidir inmediatamente después de concluido el debate y la práctica de pruebas basándose exclusivamente en lo escuchado y visto en la audiencia oral y no sobre la base de actuaciones escritas (…) …si un testigo cambia el contenido de su deposición en el juicio oral o un perito o experto modifica igualmente sus conclusiones, con respecto a lo que habían dicho en la investigación preliminar, entonces tal testimonio y tal experiencia deberán, so pena de nulidad, ser valorados de conformidad a como se produjeron en el juicio oral” (2007:64-68) Negritas nuestras.

En otra de sus obras señala:

“…si alguna de las partes desea proponer como prueba sólo el dictamen que algún experto o perito haya rendido en la fase preparatoria, sin solicitar la intervención del experto en persona durante el juicio oral, ese dictamen sólo tendrá la fuerza de un documento más, pues este tipo de sistema, para que el dictamen se considere como prueba pericial, en toda su extensión, es menester que el experto que lo redactó se presente en juicio para exponerse al escrutinio de las partes. Lo mismo sucede cuando el perito, aun oportunamente propuesto y admitido, no comparece al juicio oral” (2003:126,163) Negritas nuestras.

Por otra parte, sobre el principio de inmediación afirma que:

“Es nula de nulidad absoluta toda sentencia que se funde en pruebas que no se han practicado en el debate oral y público, ya que no sólo se quebranta el principio de inmediación, en tanto el tribunal no presenció la práctica de esa prueba, sino también se viola el derecho a la defensa de las partes, que no pueden controlar aquella probanza” (2007:72)

Como puede evidenciarse, paradójicamente, los argumentos de Pérez Sarmiento sobre el principio de oralidad e inmediación encajan perfectamente con todas las críticas que Mayaudón y Delgado le han realizado sobre su idea de la incorporación del dictamen del experto con su mera lectura en el debate oral, pudiendo ser considerada como prueba documental.

Veamos ahora como la jurisprudencia ha tratado el tema.

2.2. Criterios jurisprudenciales

La jurisprudencial nacional se ha debatido también entre las dos posiciones que hemos discutido sobre la comparecencia o no del experto al debate de juicio y la valoración que debe darse al dictamen incorporado por su mera lectura. Presentaremos a continuación un esquema de las principales sentencias sobre la prueba de expertos, con especial referencia la polémica mencionada:

*Octubre 2001 - Alejandro Angulo Fontiveros:  La experticia se basta por sí sola, por lo que la no comparecencia del experto al juicio oral no causa indefensión al acusado.

*Agosto 2002 -  Rafael Pérez Perdomo: El resultado de la experticia debe constar por escrito en el expediente.

*Septiembre 2002 -  Blanca Rosa Mármol de León: Si la defensa no se opone la experticia puede incorporarse por su lectura. En virtud del único aparte del artículo 339 del COPP.

*11 de noviembre 2004 -  Julio Elías Mayaudón:  Los informes de experticias no pueden ser apreciados si se incorporan sólo por su lectura.

*23 de noviembre 2004 - Blanca Rosa Mármol:  Afirmar que las experticias pueden ser incorporadas por su lectura no es más que otorgarle al Estado más del poder punitivo que ya tiene encomendado, en perjuicio del proceso y de su finalidad. El juez y las partes, tienen la potestad y el derecho respectivamente, de requerir al experto la explicación de su arte o ciencia aplicada al acto por él realizado.

*10 de junio 2005 - Alejandro Angulo Fontiveros:  La experticia se debe bastar así misma y la incomparecencia de los expertos al debate no impide que tales elementos de prueba puedan ser apreciados por el juez de juicio.

*16 de junio 2005 - Alejandro Angulo Fontiveros: El dictamen pericial de la droga puede valorarse sin la declaración de los expertos, siempre que se cumpla con el procedimiento ya establecido por la Sala Constitucional.

*Agosto 2005-  Blanca Rosa Mármol de León: No causa indefensión que el Misniterio Público ofrezca una experticia ordenada al momento de las investigaciones, pero practicada con posterioridad a la audiencia preliminar

Del seguimiento jurisprudencial se distinguen claramente las dos posiciones antagónicas: por un lado Angulo Fontiveros mantiene la tesis de Pérez Sarmiento, según la cual la experticia se basta por sí sola y la incomparecencia del experto no causa indefensión ni impide la valoración de tales elementos de prueba; por otra parte se encuentran Mayaudón y Mármol de León para los cuales el dictamen del experto no puede incorporarse por su mera lectura y debe ser defendido por el mismo y contrastado por las partes en el debate oral. Es esta última posición la que compartimos.

La sentencia del 23 de noviembre de 2004 de Mármol de León le responde a uno de los principales argumentos de Pérez Sarmiento, quien aboga a favor del Estado acusador, el cual atraviesa por serias dificultades operativas para satisfacer la demanda de expertos, lo que para este autor no debe traducirse en dilaciones a los procesos. He aquí la respuesta de la Magistrada:

“Al respecto estima la Sala, que las fallas de los organismos del Estado en modo alguno pueden subvertir al principio de la oralidad, (amén de los principios de la igualdad de las partes, contradicción y la concentración que debe sustentar el debate), afirmar tal interpretación “en obsequio del estado acusador” no es más que otorgarle al Estado, más del poder punitivo que ya tiene encomendado, en perjuicio del proceso y de su finalidad, esto es,  la verdad por las vías jurídicas y un fallo justo.

Así el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal expresa:

 “...Expertos. Los expertos responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal (…)”

Por ello no puede prescindirse del testimonio de los peritos y los funcionarios policiales, por el hecho cierto por demás, de la gran cantidad de trabajo que estos tienen, la solución no es subvertir la naturaleza del proceso (acusatorio) y de las pruebas, sino que le corresponde al Estado proveer lo necesario para que los funcionarios públicos puedan cumplir con los deberes que les asigna la ley, puesto que tanto el juez como las partes, tienen la potestad y el derecho respectivamente, de requerir al experto la explicación de su arte o ciencia aplicada al acto por él realizado.” Negritas nuestras.

Queda de esta manera establecida jurisprudencialmente la necesidad de la comparecencia del experto a la audiencia del juicio para garantizar los principios de control, contradicción, oralidad e inmediación.

3.                       REFLEXIONES FINALES

En el proceso las partes deben probar sus afirmaciones con el propósito de convencer al juzgador, de formarle un criterio, esto debe ceñirse a una serie de reglas y principios que intentan garantizar los derechos de las partes, en especial del imputado. Los principios de inmediación, oralidad, control y contradicción constituyen parte importante de estas garantías. La incomparecencia del experto en la audiencia del juicio viola estos principios.

La inmediación se ve violentada ante la imposibilidad del juez y de la contraparte tanto de apreciar directamente la exposición del perito o experto, como por la imposibilidad de realizar el interrogatorio que se le puede y debe hacer al mismo (artículos 16, 354, 356, 357 y 171 del COPP). En este orden de ideas, debemos recordar que la inmediación está íntimamente relacionada con la oralidad, no puede verse una sin la otra.

La oralidad se ve también violentada ante la incomparecencia del experto en el juicio. El COPP dispone que todas las fases anteriores al debate sirven para perfilar todo el marco de la prueba que ha de usarse para el juicio oral. El tribunal debe fundamentar su decisión en las pruebas que le son presentadas en el juicio oral; el propósito de éste es producir la convicción mediante los medios preparatorios, admitidos y contradichos en el debate. En el caso de la mera lectura -en el juicio- del dictamen del experto la oralidad pasa a un segundo plano (por decir lo menos); la incorporación a través de la lectura de testimonios y experticias es (y debe ser) excepcionalísima y sólo se permite cuando se trata del supuesto de una prueba anticipada, “sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia del experto” (art. 339 COPP).

El control y contradicción de la prueba también se ven vulnerados (art. 18 COPP) ya que en el caso de la incomparecencia del experto la contraparte está totalmente imposibilitada de ejercer controles, contradecir y debatir el dictamen del experto. Este principio se relaciona con los dos anteriores y con los de igualdad procesal, publicidad y derecho a la defensa.

Por otra parte, considerar al dictamen del experto como una mera prueba documental carecería de sentido, en especial si tomamos en consideración la idoneidad de este medio de prueba respecto a las cosas o situaciones que se quieran examinar o establecer, por ello no pudiera tomarse esta alternativa “pragmática” como una regla general. Esto sin tomar en cuenta la violación de principios ya señalada y la errada ubicación conceptual que ello significaría.

En resumen, la incomparecencia del experto al debate del juicio y la incorporación del dictamen por su mera lectura viola los principios de inmediación, oralidad, control y contradicción, igualdad procesal, publicidad y el derecho a la defensa.

REFERENCIAS

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